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          國際反洗錢立法的基本原則和精神[1]

          發布時間:2008年02月28日 來源:東莞銀行 瀏覽量:

          1988年聯合國《禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》開始,國際社會在制定預防與打擊洗錢及相關犯罪的國際法律規范方面不斷取得突破性進展, 有力地推動了各國的反洗錢國內立法和實踐。目前有代表性的反洗錢國際法律及規范性文件已有22個。這些立法成果所共同體現的基本原則,是國際社會對反洗錢工作規律的總結,也是各國在反洗錢領域開展協調與合作的共同基礎與行為規范,其中我國已經加入的國際公約或承諾接受的規范性文件也成為國內立法的重要淵源。歸納、概括這些原則,有益于我國反洗錢的立法工作。

          原則一:確定洗錢為刑事犯罪并使其上游犯罪范圍最大化 (Criminalizing money laundering and including the widest range of predicate offences)

          聯合國《禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第3條規定:各締約國應采取可能必要的措施將下列故意行為確定為其國內法中的刑事犯罪。這些故意行為包括:明知財產得自該公約所確定的任何犯罪或參與此類犯罪的行為,為隱瞞或掩飾該財產的非法來源,或為協助任何涉及此類犯罪的人逃避其行為的法律后果而轉移或轉讓財產;明知財產為犯罪所得,仍隱瞞或掩飾該財產的真實性質、來源、所在地,處置、轉移相關的權利或所有權。這是第一個將洗錢規定為刑事犯罪的國際公約?!洞驌艨鐕薪M織犯罪公約》和《反腐敗公約》也有類似的規定。由此,作為全球反洗錢工作標準的《四十條建議》明確要求:各國應根據上述公約,將洗錢行為規定為刑事犯罪。這表明國際社會對洗錢的社會危害性、刑事違法性和應受刑法懲罰性已有了充分的認識。

          洗錢罪最早衍生于毒品類犯罪。毒品犯罪所涉及的資金流動量大,追查并沒收販毒資金可以起到釜底抽薪的效果。毒品犯罪又往往為販毒和走私團伙操縱,因此販毒和走私犯罪最早被視為洗錢的上游犯罪。隨著反洗錢工作的擴大和深入,國際社會認識到,反洗錢可以有效地剝奪和限制犯罪分子運用犯罪所得的能力,對打擊與洗錢相關的諸多上游犯罪均有十分重要的作用,從而形成了將洗錢的上游犯罪范圍最大化的共識,并在聯合國有關公約中做出明確表述。

          在充分吸收國際立法成果的基礎上,《四十條建議》規定:各國應將洗錢罪適用于所有嚴重犯罪,以使洗錢犯罪的上游犯罪范圍最大化。關于洗錢犯罪的上游犯罪的范圍,可以規定包括所有犯罪;也可以限定一個范圍,規定限于某些嚴重犯罪,或者規定限于法定刑為監禁的犯罪(限定范圍的方法),也可以是上述幾種方法的結合。”“如果某個國家采用限定范圍的方法,則洗錢犯罪的上游犯罪至少應囊括該國法律所規定的全部嚴重犯罪;如果該國法律對這些犯罪規定有最低刑罰,則應當包括所有法定最低刑為6個月以上監禁的犯罪。無論采取何種方法,各國在規定洗錢罪的上游犯罪時至少應包括《四十條建議》所明確的20指定的犯罪類型,即:參加有組織犯罪集團和進行敲詐活動;恐怖主義活動,包括恐怖融資;販賣人口以及偷渡;利用他人進行色情活動,包括利用兒童進行色情活動;非法販賣毒品和精神性藥品;非法販賣軍火;非法販賣盜竊物和其他贓物;貪污和賄賂;詐騙;制假幣;產品制假和非法翻??;環境類犯罪;殺人、重傷害;綁架、非法監禁和劫持人質;搶劫或盜竊;走私;勒索;偽造文書;盜版;內幕交易和操縱市場。

          使洗錢罪上游犯罪范圍最大化是我國應當堅持的立法取向。盡管洗錢行為刑罰化已在我國《刑法》中得以體現,但關于洗錢罪上游犯罪的范圍,我國《刑法》目前僅規定了毒品犯罪、走私犯罪、黑社會性質的有組織犯罪以及恐怖活動犯罪四類。這樣的界定范圍顯然過窄,不利于通過反洗錢實現遏止多種嚴重犯罪的目的,也使不少洗錢活動逃避了法律追究。因此應當擴大洗錢罪上游犯罪的范圍,至少應當盡快將貪污賄賂、破壞金融管理秩序、金融詐騙等嚴重犯罪類型納入其中。

          原則二:制定以可疑交易報告制度為核心的金融機構和特定非金融行業及職業反洗錢措施(Constituting AML measures to be taken by FIs and DNFBPs focusing on STRs

          金融體系具有存儲和迅速轉移資金的獨特功能,是最容易為洗錢侵害的領域,也是監測、發現和追蹤洗錢線索的關鍵所在,因此建立金融業反洗錢措施在國際反洗錢立法中得到充分的重視,并且隨著洗錢活動范圍的擴大,反洗錢措施也不斷向非金融領域擴展。聯合國《打擊跨國有組織犯罪公約》第7條規定:各締約國均應建立對銀行、非銀行金融機構及適當情況下對其他特別易被用于洗錢的機構的綜合性國內管理和監督制度,以控制和監測各種形式的洗錢。這種制度應強調驗證客戶身份、保持記錄和報告可疑的交易等項規定?!斗锤瘮」s》第14條也規定:各締約國均應當對銀行和非銀行金融機構――包括對辦理資金或價值轉移的正規和非正規業務的自然人或法人,并在適當情況下對特別易于涉及洗錢的其他機構――建立全面的國內管理和監督制度,以便遏止并監測各種形式的洗錢,這種制度應當著重就驗證客戶身份和驗證實際受益人身份、保持記錄和報告可疑交易進行規定。第52條還規定:各締約國均應當根據本國法律采取必要的措施,以要求其管轄范圍內的金融機構核實客戶身份,采取合理步驟確定在賬戶中存入大額資金的實際受益人身份,并對正在或者曾經擔任重要公職的個人及其家庭成員和與其關系密切的人或者這些人的代理人所要求開立或者保持的賬戶進行強化審查。聯合國《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》(1999年)第18條規定:締約國必須要求金融機構和從事金融交易的其他行業使用現行效率最高的措施,查證其經??蛻?、臨時客戶以及通過代理人開立賬戶的客戶之身份,并特別關注異?;蚩梢傻慕灰浊闆r,報告被懷疑與犯罪活動有關的交易。

          歸納起來,以可疑交易報告制度為核心的金融機構和特定非金融行業及職業反洗錢措施,包括幾項內容:

          了解你的客戶(也稱盡職調查、合理審慎)。要求金融機構了解客戶的真實身份,識別特定資金與其真正所有人、受益人的關系,以便當局監測和控制洗錢活動;要求金融機構對政治公眾人物及其關系密切者所開立賬戶進行強化審查;要求對跨境代理銀行業務及類似業務給予更加嚴格的審查。了解你的客戶最早由巴塞爾銀行監管委員會在《關于防止利用銀行系統進行洗錢的聲明》(1988年)中提出,現已成為反洗錢領域的基礎制度。

          保存記錄。保存記錄是盡職調查原則的邏輯延伸?!端氖畻l建議》第10條規定:為迅速向主管當局提供其所索取的資料以在必要時作為起訴犯罪活動的證據,金融機構應將一切國內或國際間交易的必要記錄至少保存5年,這些記錄必須足以重現每項交易(包括所涉及的金額和貨幣類別)。金融機構應被要求在業務關系結束后至少5年內,繼續保存根據盡職調查原則獲得的有關客戶身份信息(如護照、身份證、駕駛執照等官方識別身份文件或類似文件的副本或記錄)、賬戶檔案和業務往來憑證。

          報告可疑的交易。該項內容包括報告義務、責任豁免保密義務三個具有內在聯系的要素?!吨浦瓜蚩植乐髁x提供資助的國際公約》規定:締約國應制定條例迫使金融機構承擔義務向主管當局迅速報告所有并無任何明顯的經濟目的或明顯合法目的的、復雜、不尋常的巨額交易以及異常的交易方式,無須擔心因誠意告發而承擔違反披露資料限制的刑事或民事責任?!端氖畻l建議》第13條規定:各國法律法規應明確規定,金融機構如懷疑或有合理理由懷疑資金來源于犯罪收益或與恐怖融資活動有關,必須立即直接向金融情報機構報告。《四十條建議》第14規定:金融機構及其董事、高級職員、雇員如善意地向金融情報機構報告可疑情況,即使其不能明確說明潛在的犯罪活動的內容和性質,也無論非法活動事實上發生與否,他們都應受法律保護,并免于因違反合同、法律、法規、部門規章中禁止披露信息的有關規定而承擔刑事和民事責任。同時應遵守法律規定,不得泄露其向金融情報機構報告可疑交易和其他相關信息的情況。

          建立反洗錢內控制度。金融機構必須制定反洗錢和反恐融資措施。其中包括:制定內部政策、程序和控制措施,比如適當的合規管理安排、在聘請雇員時采取必要的審查程序以確保雇員素質的高標準;持續推行員工培訓計劃;建立審查機制以評估相關制度。

          針對犯罪分子利用金融機構保密法則的庇護進行洗錢的情況,國際社會認識到必須修正傳統的金融機構保密法規以使之適應預防和打擊洗錢活動的需要。制定以可疑交易報告制度為核心的金融機構和特定非金融行業及職業反洗錢措施的原則,是以與犯罪有關的可疑交易行為不受金融機構保密法保護的新理念為基礎的?!洞驌艨鐕薪M織犯罪公約》第12條規定:“各締約國均應使其法院或其他主管當局有權下令提供或扣押銀行、財務或商務記錄。締約國不得以銀行保密為由拒絕按照本款規定采取行動。《四十條建議》第4條規定:各國應確保金融機構保密法律不會妨礙FATF建議的實施。36條規定:不得以法律要求金融機構保密為由拒絕執行雙邊司法協助的請求。在情報交換方面,第40條規定:各國不應引用要求金融機構保密的法律條款作為拒絕提供合作的理由。

          我國依據中國人民銀行發布的部門規章已初步制定了以可疑交易報告制度為核心的金融機構反洗錢措施,目前應盡快在國家法律層面為這一原則的落實提供保障。這些措施的實施目前在廣度和深度上都還有限。應當在銀行業建立這些措施的基礎上,盡快在證券業、保險業并適時在特定非金融領域建立以可疑交易報告制度為核心的反洗錢措施。對現有措施中還存在的諸如關于對受益人身份識別的要求不夠充分、金融機構在客戶關系方面需要得到哪些信息尚不明晰等技術問題,需要總結經驗,不斷充實完善。

          原則三:建立金融情報機構并賦予其權力(Establishing and empowering a FIU

          金融情報機構(FIU)作為一項重要的制度創新,在國際反洗錢立法中受到特別的重視。反洗錢體系所涉及的各類核心機構―― 政策制定者、金融情報機構、執法機構和行業監管部門等,除金融情報機構外,它們的基本職能在各國(地區)的其他法律(行政法、經濟法和刑事訴訟法)中已經明確,對其而言反洗錢立法要解決的只是協調配合、補充授權等問題。反洗錢立法的實質重點和對反洗錢機制及核心機構的創新,突出體現在對金融情報機構及相應制度的設置方面。如澳大利亞的反洗錢法稱為《金融交易報告法》(1988 年)、《金融交易報告規則》(1999年),加拿大反洗錢法稱為《犯罪收益(洗錢)法》(2000年)、《犯罪收益(洗錢)可疑交易報告規則》(2001年)。一國立法對金融情報機構定性、定位和權利、義務作何規定,直接體現了該國對反洗錢的重視程度和打擊洗錢犯罪的力度。離開有效的金融情報機構及相應的制度設置,便談不上國際規范意義上的反洗錢工作。

          《反腐敗公約》(200510月我國正式加入該公約)第14條規定:各締約國均應當確保行政、管理、執法和專門打擊洗錢的其他機關(在本國法律許可時可以包括司法機關)能夠根據本國法律規定的條件,在國家和國際一級開展合作和交換信息,并應當為此目的考慮建立金融情報機構,作為國家中心收集、分析和移送有關涉嫌洗錢活動的信息。第58條規定:締約國應當相互合作,以預防和打擊根據本公約確立的犯罪而產生的所得轉移,并推廣追回這類所得的方式方法。為此,締約國應當考慮設立金融情報機構,由其負責接收、分析和向主管機關移送可疑金融交易報告。《打擊跨國有組織犯罪公約》也作了相同規定?!端氖畻l建議》第26條規定:各國應該建立一個金融情報機構,作為收集(若經允許,也可索?。?、分析和移送可疑交易報告和其他涉嫌洗錢和恐怖融資活動信息的國家中心。歸納上述國際公約并結合其他重要文獻,FIU 具有如下基本特征:

          首先,其核心職能是收集可疑交易報告,分析可疑交易報告,移送經分析被初步判定為涉嫌犯罪的線索。維護核心職能的完整性,是為金融情報機構立法時應當堅持的原則??疾旄鲊鹑谇閳髾C構,大致可分為行政型、執法型和混合型等不同類型,但其核心職能是相同的。歐盟理事會《關于協調各成員國金融情報機構在交換情報方面合作的決定》(2001,以下簡稱《歐盟金融情報合作決定》)第 3條規定:成員國應保證本決定下的FIU的功能應不受它們的內部狀況影響,無論它們是行政部門、執法部門或者司法部門。

          其次,FIU是國家層面的、具有相對獨立性和開放性的法定機構。上述聯合國公約已清楚表明,FIU是締約國為確保該國反洗錢相關部門能夠在國家和國際一級開展合作和交換信息而建立的國家層面的機構。此外《歐盟金融情報合作決定》第2條規定:“FIU 應當是一個獨立機構并符合如下定義:以打擊洗錢為目的的一個負責收集(經允許可索?。?、分析有關可疑犯罪收益或國家法律要求報告的金融情報線索,并向權力部門移送情報的中央國家機構。聯合國《與犯罪收益有關的洗錢、沒收和國際合作示范法》(1999 年,以下簡稱《示范法》)規定:“FIU的組成、職能、保障和加強獨立性的措施以及報告的內容和遞交方式應由法律做出規定。

          FIU要在跨部門的國家反洗錢工作中發揮應有的樞紐和橋梁作用,必須具備四個條件:一是成為國家層面的機構;二是具有相對獨立性;三是具有開放性;四是成為國家法定機構。

          確保FIU的相對獨立性并不意味一定要使其脫離特定的主管部門。事實上,各國FIU中有不少是在某一主管部門的政策指導下開展工作并取得顯著成績的。關鍵是要通過立法確保FIU在主管部門的政策框架下獨立履行職責?!妒痉斗ā穼?span lang="EN">FIU“相對獨立性的解釋是:FIU具有法人地位,享有財務和預算的自治權以及對屬于職責范圍之內的事項的獨立決策權。

          原則四:加強反洗錢協調與合作(Strengthening the AML coordination and cooperation

          洗錢活動涉及領域的廣泛性和黑錢流動的跨國(境)性特點,要求預防和打擊洗錢的有關當局必須在國內和國際兩個層面加強協調與合作以有效應對挑戰。

          首先,加強國內協調與合作?!端氖畻l建議》第31 條規定:各國應確保政策制定者、金融情報機構、執法部門和監管者之間具有有效的、適當的合作機制,以使其在發展、執行反洗錢和反恐融資的國內政策時相互協調。要實現這一要求,在設計國內反洗錢機制時,應當通過立法體現如下原則:一是職責清楚、分工明確。既要避免出現上述核心機構間角色定位交叉混亂,又要防止職能缺失的狀況出現;二要最大限度地組織和利用現有的及潛在的反洗錢資源;三是運轉高效,反應靈敏,盡可能減少合作機制內的運行環節和層次;四要最大限度地降低反洗錢工作的成本。

          各國反洗錢合作機制都是以FIU為核心和樞紐開展工作的。FIU 把來自各類報告義務主體的可疑交易信息與來自執法、司法、監管等各方面的相關信息加以整合,通過信息共享將金融領域、特定非金融領域的反洗錢工作與其他系統的相關工作及時地連為一體。同時,通過向執法、司法等部門提供及時有效的情報支持,促進部門互動,從而建立起以情報信息為紐帶、多部門密切合作的關系。因此應將FIU的功能設計和建設作為實現國內反洗錢協調與合作的突出重點,通過立法明確FIU的權利、義務和法律責任,以體現聯合國公約關于這一新制度安排的宗旨和目的。

          其次,加強國際協調與合作。根據《四十條建議》的規定,在雙邊司法協助方面的基本要求是:各國應盡最大可能,迅速、積極、有效地提供關于洗錢和恐怖融資調查、起訴及相關程序的雙邊司法協助;無論涉及到的犯罪是不是雙重犯罪,各國均應盡最大可能提供雙邊司法協助;各國主管部門應迅速采取行動,執行外國提供的識別、凍結、查封、沒收被清洗資產、洗錢或者其上游犯罪的犯罪收益、用于或者企圖用于實施犯罪的工具、同等價值的財產等請求;各國應該將洗錢視為可引渡罪行。

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